Operazioni straordinarie: interpelli su cessioni di partecipazioni ed abuso del diritto

Con il primo interpello, a cui è seguita la risposta n. 4 del 5 gennaio 2021, in merito alle Operazione Straordinarie, all’Agenzia delle Entrate era stato chiesto di valutare la liceità di una cessione di partecipazioni da parte di due persone fisiche titolari entrambi di una quota del 20{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} della società partecipata, precedentemente rivalutate sulla base delle varie leggi che negli anni si sono susseguite (da ultimo con la L.n.178/2020).

L’Agenzia ha confermato nella risposta l’assoluta liceità del risparmio fiscale conseguito dai cedenti, ribadendo la libertà di scelta da parte del contribuente anche per la soluzione fiscalmente meno onerosa che l’ordinamento giuridico mette a sua disposizione.

Nel caso in esame, in merito alle Operazione Straordinarie, innanzi tutto, era indubbia la natura realizzativa dell’operazione posta in essere, dato che a seguito della cessione ad un altro socio persona giuridica, gli istanti non sarebbero stati più titolari direttamente o indirettamente di nessuna partecipazione nelle società del gruppo e neanche avrebbero più avuto un ruolo nella gestione della società le cui quote erano state oggetto di cessione, non potendosi pertanto, configurare una cosiddetta “operazione circolare” di cessione indiretta a sé stessi che avrebbe, invece, integrato gli estremi dell’abuso del diritto ai sensi art.10-bis L. n. 212/2000 (come già riconosciuto in precedenza dalla stessa Amministrazione Finanziaria).

Oltre che in tali casi, per l’Agenzia delle Entrate sussiste l’abuso del diritto quando la cessione della partecipazione rivalutata sia posta in essere nei confronti di una società partecipata da altri soci della società oggetto di cessione a cui poi faccia seguito la sua fusione per incorporazione nella società di cui ha acquisito la partecipazione.

Ciò in quanto, nonostante non sia contestabile l’assenza di sostanza economica derivante della cessione, non trattandosi di “operazione circolare”, lo schema complesso ed il numero superfluo di negozi giuridici posti in essere è finalizzato esclusivamente a far conseguire un indebito vantaggio fiscale ai soci che non intendono proseguire l’attività d’impresa, sostituendo artificiosamente quelli che sarebbero configurabili come redditi di capitale ai sensi dell’art.47 TUIR derivanti dal recesso tipico del socio, con plusvalenze imponibili come redditi diversi ai sensi dell’art.67 TUIR, derivanti dal recesso atipico dello stesso.

Ma affinché tale orientamento sia giustificato occorre valutare caso per caso che a monte vi sia la possibilità dei soci di esercitare il diritto di recesso(altrimenti non si può in alcun modo configurare la possibilità di scelta tra recesso tipico ed atipico) ed a valle il conseguimento del medesimo risultato.

Con la successiva risposta, in merito alle Operazione Straordinarie, all’interpello n.78 del 2 febbraio 2021, l’Agenzia delle Entrate ha ribadito che, qualora il fine perseguito da un’insieme di operazioni tra loro coordinate sia solo quello di conseguire un vantaggio fiscale indebito, ottenuto aggirando le disposizioni tributarie vigenti, ricorrendo ad un numero di negozi giuridici eccessivo rispetto a quelli che sarebbero stati necessari per raggiungere il medesimo risultato economico, si configura abuso del diritto ex art.10-bis L.n.212/2000, in quanto verrebbe meno la sostanza economica delle operazioni non necessarie poste in essere.

Nello specifico, si trattava di un conferimento in un trust di un credito e di partecipazioni in una società, seguito dalla scissione parziale della società a favore di una beneficiaria di nuova costituzione, comprendente sia il credito che una partecipazione in un’altra società e dalla rinuncia al credito da parte del trust a favore della beneficiaria per poi procedere, infine, alla cessione da parte dello stesso della partecipazione nella beneficiaria (il cui patrimonio era sostanzialmente costituito dalla partecipazione nell’altra società).

Per l’Agenzia, tutte queste operazioni sarebbero servite solo ad evitare la tassazione della plusvalenza al 100{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} che si sarebbe avuta se la cessione fosse stata fatta direttamente dalla scissa in assenza dei presupposti per la partecipation exemption.

Ed infatti, con la rinuncia al credito da parte del socio trust, si sarebbe prodotto l’effetto di aumentare il costo fiscale della sua partecipazione, di fatto azzerando la plusvalenza derivante dalla successiva cessione.

Da ultimo anche con la risposta all’interpello n. 89 dell’8 febbraio 2021, l’Agenzia ha riscontrato l’abuso del diritto ex art.10-bis L.n.212/2000 nel caso di acquisto di azioni proprie da parte di una società che i cedenti avevano in precedenza rivalutato, proprio per l’indebito vantaggio fiscale da essi perseguito ponendo in essere una serie di operazioni ritenute superflue rispetto al semplice recesso degli stessi.

In tal modo i soci, attraverso la cessione della loro partecipazione direttamente alla società partecipata (cosiddetto buy back), infatti, avrebbero conseguito il fine di recedere dalla stessa, realizzando però redditi diversi ex art.67 TUIR (con l’effetto di azzerare relativa plusvalenza grazie alla rivalutazione del costo fiscale della partecipazione) e non redditi di capitale da recesso, ex art.47 TUIR, per i quali sarebbe risultata ininfluente la precedente rivalutazione della partecipazione.

Tale interpretazione, in merito alle Operazione Straordinarie, andrebbe, però sempre supportata verificando a monte l’effettiva possibilità per il socio di esercitare il diritto di recesso, altrimenti non sarebbe corretto considerare abusiva la sua condotta, ancorché più complessa, ma rispetto ad un’altra comunque non attuabile; ed inoltre, nel caso concreto del buy back, non sarebbe del tutto evidente la maggiore complessità di tale operazione rispetto al semplice recesso, potendo, invece, considerarsi le due opzioni come due diverse possibilità tra cui poter liberamente scegliere.