Operazioni Straordinarie, interpelli in materia di abuso del diritto

Nel caso di trasferimento di un’azienda è necessario tenere in debita considerazione la normativa antiabuso prevista dall’art.10-bis della L.n.212/2000, in special modo nel caso in cui lo stesso avvenga mediante la cessione delle partecipazione totalitaria nella società obiettivo, in seguito ad una precedente operazione di scorporo attuata attraverso un conferimento o una scissione.

Questo in quanto ai fini delle imposte dirette la cessione delle partecipazioni potrebbe beneficiare della “partecipation exemption” del 95{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} della plusvalenza realizzata (mentre la plusvalenza derivante dalla cessione d’azienda sarebbe totalmente imponibile); e per quanto riguarda le imposte indirette si applicherebbero le imposte d’atto in misura fissa e non proporzionale.

Già in vari precedenti interventi di prassi l’Amministrazione Finanziaria ha riconosciuto come non sindacabile la scelta del contribuente tra la cessione diretta dell’azienda o indiretta della partecipazione, a seguito di un’operazione di conferimento o di scissione in una società di nuova costituzione, perché ritenute entrambe operazioni con pari “dignità fiscale”, seppur connotate da regimi fiscali diversi.

Ciò a meno che nel caso di cessione indiretta, non facesse seguito la fusione per incorporazione della società veicolo nella società cessionaria delle partecipazioni, perché in tal caso il risultato finale dell’operazione corrisponderebbe esattamente allo stesso che si sarebbe ottenuto attraverso la più semplice e lineare cessione diretta dell’azienda.

Talvolta, però, la convenienza dell’operazione, almeno ai fini delle imposte dirette, si può riscontrare a favore della cessione diretta dell’azienda, anziché di quella indiretta delle partecipazioni, ad esempio quando il cedente è un soggetto che riporta ingenti perdite fiscali.

Tali perdite, infatti, possono essere utilizzate in compensazione per ridurre o azzerare la plusvalenza realizzata con la cessione, consentendo contestualmente anche il riconoscimento gratuito dei maggiori valori fiscali dei beni ceduti e dell’avviamento da parte del cessionario.

La risposta all’interpello dell’Agenzia delle Entrate n.213 del 22 aprile 2022, si è occupata proprio di tale fattispecie, ribadendo che anche in tal caso il contribuente è libero di scegliere tra regimi opzionali ed operazioni comportanti un diverso impatto fiscale (ovvero cessione diretta dell’azienda o indiretta delle partecipazioni), in quanto consentite dall’ordinamento tributario e purché non prive di sostanza economica o finalizzate essenzialmente a realizzare vantaggi fiscali indebiti.

L’art.177, c.2-bis, del TUIR disciplina il regime di realizzo controllato, con il quale,in caso di conferimenti di partecipazioni in società esistenti o di nuova costituzione partecipate interamente dal conferente, è possibile assumere come corrispettivo del conferimento, il valore delle stesse di iscrizione nell’attivo della società conferitaria (in luogo del valore normale della partecipazione conferita), quando tali conferimenti, pur non consentendo alla conferitaria di acquisire o integrare il controllo di diritto sulla società scambiata (50{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876}+1 del Capitale Sociale), rappresentano comunque un pacchetto “qualificato”, che attribuisce almeno il 2{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} o il 20{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria o almeno il 5{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} o il 25{c6f1e3cbbf388f39af87624e7ab33d42cc5a4ced45b8f171171c043a5d28b876} della partecipazione al Capitale o al Patrimonio, a seconda che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni.

Con la risposta all’interpello n.450 del 9 settembre 2022, l’Agenzia delle Entrate ha confermato che non si riscontra abuso del diritto quando un socio, con una partecipazione inferiore alle soglie indicate, provveda a cedere a titolo oneroso (a prezzi di mercato) o a donare (se tra donante e donatario esiste un rapporto che giustifichi “l’animus donandi”) ad un altro socio la propria partecipazione, consentendo allo stesso di arrivare ad una percentuale sopra soglia (o anche solo di incrementarla, se già superiore) e quest’ultimo poi conferisca l’intera sua partecipazione in regime di realizzo controllato ex art.177, c.2-bis, del TUIR.

In sostanza, le operazioni propedeutiche a rimuovere l’eventuale causa ostativa all’applicazione del regime di realizzo controllato al successivo conferimento di partecipazioni, non comportano un indebito risparmio d’imposta da parte del contribuente, anche se le stesse avvengono a favore del socio che vuole porre in essere tale conferimento e non di terzi.

Infine, con la risposta all’interpello n. 451 sempre del 9 settembre 2022, nel caso che la partecipazione oggetto di conferimento sia in una società holding che svolge in via esclusiva o prevalente l’attività di assunzione di partecipazioni, l’Agenzia delle Entrate ha ribadito che al fine di applicare il regime di realizzo controllato, le soglie di qualificazione dovranno essere verificate in relazione a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un’attività commerciale ai sensi dell’art.55 del TUIR, tenendo conto dell’effetto demoltiplicativo prodotto dalla catena partecipativa e non direttamente in riferimento alla partecipazione nella holding oggetto di conferimento