Contenzioso riguardante i finanziamenti erogati dai Soci alla Società

Molte sono le controversie riguardanti i finanziamenti effettuati dai soci alla società ed i relativi rimborsi, sotto diversi profili.

Secondo la Sentenza della Corte di Cassazione n.8633/2019, che ribadisce quanto deciso nelle precedenti Sentenze n.8108 e n.8109 del 22 marzo 2019 (andando però contro quanto stabilito in un’altra recente sentenza della stessa, la n.6104/2019), non è sufficiente per qualificare le somme versate dai soci la sola classificazione in bilancio, ma sono necessari ulteriori documenti da cui si evinca il titolo giuridico a fronte del quale le somme sono state erogate alla società, pena la ripresa a tassazione delle stesse come ricavi non contabilizzati.

Si ritiene necessario, in sostanza, quanto meno uno scambio di lettere commerciali tra la società ed il socio, precedenti all’erogazione, in cui vengano esplicitati la fruttuosità o meno del prestito e la scadenza per il rimborso dello stesso, non bastando la sola previsione nello Statuto sociale della possibilità che i soci provvedano a finanziare la società, al fine di escluderne l’aumento di patrimonio netto.

Con la Sentenza n.12186/2019 la Corte di Cassazione stabilisce che, in presenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione posto in essere dall’amministratore di una SpA attraverso il rimborso dei finanziamenti erogati dai soci senza il rispetto della postergazione degli stessi ex art.2467 Cod.Civ. (o anche di versamenti in conto capitale), in un periodo di dissesto della società o di carenza di liquidità, ne rispondono in concorso anche i sindaci.

Il vincolo della postergazione, posto a garanzia delle ragioni dei creditori, impedisce, infatti, la restituzione dei finanziamenti fatti dai soci alla società prima della soddisfazione degli altri creditori ed è previsto espressamente per le Srl dall’articolo sopra richiamato, ma è estendibile anche ad altre forme societarie sulla base dell’art.2497-quinquies del Cod.Civ.

Ed i sindaci, in ragione della loro funzione di controllo, avrebbero dovuto investire della questione relativa alla distrazione attuata e del mancato rispetto della postergazione l’assemblea dei soci, in quanto fatti censurabili di rilevante entità sui quali vi era urgenza di provvedere ex art.2406,c.2, Cod.Civ., o il Tribunale denunciando le gravi irregolarità riscontrate ex art.2409,c.7, Cod.Civ..

L’inerzia dell’organo di controllo viene quindi considerata una compartecipazione dolosa nel reato posto in essere dall’organo amministrativo (almeno a titolo di dolo eventuale). Infine, sempre la Sentenza in esame, stabilisce che in assenza di valide ragioni economiche, anche il pagamento di rilevanti percentuali di ricarico dalla società controllata fallita alla controllante potrebbe configurare un’ipotesi distrattiva che i sindaci avrebbero dovuto percepire.

Sempre in merito alla postergazione ex art.2467 c.1, Cod.Civ. si è espressa la Corte di Cassazione nella Sent. n.12994 depositata il 15 maggio 2019.

Innanzi tutto la Corte ribadisce che tale vincolo è automatico, impedendo temporaneamente l’esigibilità del credito da parte del socio in presenza delle situazioni di difficoltà economico finanziaria della società sia al momento della concessione del finanziamento che al momento della richiesta di rimborso, secondo quanto riscontrato dall’organo amministrativo.

Ciò per contrastare la sottocapitalizzazione delle società ed evitare di trasferire il rischio della continuazione dell’attività in situazione di crisi sui creditori e sui terzi.

Inoltre il vincolo della postergazione non opera solo in presenza di una eventuale procedura esecutiva, ma sempre, durante tutta l’attività ordinaria d’impresa e solo se al momento della richiesta di rimborso è venuta meno la situazione di difficoltà economico finanziaria (rilevabile anche d’ufficio da parte del giudice in caso di azioni giudiziali), decade tale vincolo e la società è tenuta a provvedervi.

Da ultimo, il Tribunale di Roma con la Sentenza n.2631/2019 (così come precedentemente tra gli altri anche il Tribunale di Milano) ha stabilito che, in caso di richiesta di rimborso del finanziamento fatto dal socio alla società, quest’ultima, per potersi rifiutare opponendo il vincolo della postergazione, deve dimostrare l’esistenza della situazione di crisi e del rischio di insolvenza effettivo che ne deriverebbe, non essendo sufficiente asserire che l’attività d’impresa è stata svolta in perdita in alcuni periodi d’imposta.

Tale situazione di squilibrio finanziario va valutata caso per caso non essendo possibile predefinire astrattamente e genericamente un livello di indebitamento massimo valido per ogni tipologia di società, anche in relazione al concetto di ragionevolezza richiamato dal c.2 dell’art.2467 Cod. Civ. (situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato “ragionevole” un conferimento, invece di un finanziamento).