Operazioni Straordinarie, interpello in materia di fusione seguita da scissione asimmetrica

Con la risposta all’interpello n. 84 rilasciata in data 29 marzo 2024, l’Agenzia delle Entrate ha riconosciuto l’esistenza dell’abuso del diritto ai sensi dell’art.10-bis della Legge n. 212/2000, relativamente ad un’operazione di riorganizzazione aziendale di tre società di gestione immobiliare, ciascuna proprietaria di un lotto immobiliare di uguale valore e con capitale diviso in modo paritetico tra tre diversi componenti appartenenti ad uno stesso gruppo familiare, da effettuarsi dapprima attraverso una fusione delle stesse e successivamente con una scissione asimmetrica con costituzione di tre diverse società unipersonali.

Per gli istanti, la catena di operazioni da porre in essere, entrambe in regime di neutralità fiscale ex artt.172-173 del TUIR, era finalizzata a separare i diversi nuclei familiari a causa delle divergenze imprenditoriali tra gli stessi, rendendoli, pertanto, titolari ognuno di una propria società e proprietari esclusivi di un unico lotto immobiliare ed evitando in tal modo il rischio di un possibile depauperamento delle società stesse per via delle diverse vedute sulla gestione dell’attività, senza che si verificasse nessun pregiudizio per l’Erario, in quanto si sarebbero mantenuti gli stessi valori fiscalmente riconosciuti.

In tal modo, quindi non si sarebbe generata imposizione in capo alle società ed ai soci. L’Amministrazione Finanziaria però non condivide tale impostazione ed anzi considera l’insieme delle operazioni elusive in quanto finalizzate ad un vantaggio fiscale indebito conseguito dai soci.

Ciò sulla base del fatto che non si perseguirebbero attraverso la fusione e la successiva scissione gli interessi delle società, non realizzandosi alcuna sostanziale modifica patrimoniale ed organizzativa delle stesse, ma solo quelli fiscalmente indebiti dei soci, che in tal modo aggirerebbero il regime della tassazione delle plusvalenze da cessione delle partecipazioni previsto dall’art.67 del TUIR, come già asserito in precedenti risposte.

In sostanza, per l’Agenzia delle Entrate i soci avrebbero potuto addivenire allo stesso risultato mediante una cessione tra di loro delle rispettive partecipazioni; operazione che, però, avrebbe avuto natura realizzativa e di conseguenza sarebbe stata soggetta a tassazione, anche nel caso di semplice scambio o permuta delle stesse.

Tale conclusione appare in contrasto con altri precedenti della stessa Agenzia, la quale aveva giudicato non elusive le scissioni asimmetriche poste in essere allo scopo di suddividere tra i diversi soci le attività ed i patrimoni aziendali; con la differenza che, nella fattispecie in esame, la situazione di partenza già vedeva esistente una separazione degli stessi, peraltro equivalente a quella successiva alle operazioni di fusione e scissione, anche se attraverso queste ultime si sarebbero modificate le relative compagini sociali.

E sempre per l’Amministrazione Finanziaria, le ragioni di natura extrafiscale addotte dagli istanti sulle diverse visioni imprenditoriali, non potrebbero legittimare l’aggiramento del regime di tassazione delle plusvalenze da cessione delle partecipazioni previsto dall’art.67 del TUIR.

Ma a ciò si potrebbe obiettare che, in tal modo si farebbero emergere e si tasserebbero delle plusvalenze in un contesto di riorganizzazione aziendale in cui i soci continuano a svolgere la stessa attività, sostituendo soltanto una partecipazione con un’altra di pari valore fiscale, mentre attraverso le operazioni prospettate si potrebbe, comunque, mantenere la simmetria impositiva, con un uguale carico di fiscalità latente delle partecipazioni, seppur con il differimento dell’incasso da parte dell’Erario.

Peraltro, anche la Cassazione con la sentenza n.24471 del 09 agosto 2022, ha riconosciuto come interesse, non solo dei soci, ma anche delle società, quello di comporre i dissidi interni tra i soci stessi, attraverso operazioni di riorganizzazione aziendale.

Infine, il convincimento dell’Agenzia che sia sintomo di elusione il fatto dell’utilizzo di più operazioni e strumenti giuridici per arrivare allo stesso risultato che sarebbe stato conseguibile in modo più diretto, va comunque controbilanciato con quanto previsto dall’art.10-bis, c.4, dello Statuto del Contribuente, ovvero la libertà di scelta tra diversi regimi opzionali offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale; pertanto, solo se le operazioni poste in essere siano finalizzate a perseguire vantaggi fiscali indebiti, non comportino effetti giuridici sostanziali e non siano sorrette da valide ragioni extrafiscali, può riscontrarsi l’abuso del diritto.

Così come è chiaramente previsto anche dall’art.176, c.3, del TUIR, dove si legge che non rileva ai fini dell’articolo 37-bis del DPR n.600/1973 il conferimento dell’azienda secondo i regimi di continuità dei valori fiscali riconosciuti o di imposizione sostitutiva e la successiva cessione della partecipazione ricevuta per usufruire dell’esenzione di cui all’articolo 87 (regime PEX), o di quella di cui agli articoli 58 e 68, comma 3 del TUIR stesso.

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